高校招生宣传的不正当竞争问题分析
作者：张茜 华东政法大学知识产权学院
又是一年高考季，明天，2018年的高考就会如期举行，各大高校也都早已着手准备招生宣传，在微博上、公众号上可以看到各式各样的大学宣传，有讲段子的，有用美食、风景甚至“女神”来宣传本校的，而笔者在最近刷微博、朋友圈的时候也发现了一个让人啼笑皆非的“宣传”手段。
从这四张图来看，共同点是都是以“高考结束XX天”或者“距离高考还有XX天”的字样作为开头，然后突出“清华大学”、“北京大学”、“四川大学”等名校的校名，让人乍一看是“我在清华等你”、“我在北大等你”、“我在川大等你”，仔细一看，下面用很小的字标明自己是“XXX”大学。以上这些图片有的是来自高校官微，有的则是微博上有些用户发的，这时就出现了一个问题，假设这些图片都是由各个高校自己来制作并作为高考的招生宣传手段的时候，会构成不正当竞争吗？接下来的讨论均基于此假设前提。
一、高校能否构成反不正当竞争法的主体
随着高等教育改革的不断深入，教育资源的配置也都在发生较大变化，高校都在不断发展自身，争取更好的生源及教学质量，这不仅体现在招生、宣传等方面，还体现在人才流动、高校的招标投标、学生的私人信息获得、高校名称权、商标权的保护等等。
事实上，市场竞争的概念对于任何一个高等教育机构而言，都是无法回避的[1]。尤其是近几年来，根据教育部相关数据，2014-2016 年 3年全国的高考人数分别为 939 万、942 万和 940 万，这样的现状不可避免地加剧了高校之间抢夺生源的竞争。[2]在这样的竞争背景之下，也会出现一些高校采用一些“非常规”的手段期望获得同等条件下相对更好的生源、为自身取得更大的利益。
与此同时，新出台的《反不正当竞争法》也取消了经营者概念中提供服务的“营利性”要求，同时也将原法条中的“不正当竞争行为”的侵犯对象从“其他经营者”扩展到了“其他经营者或者消费者”；而在这次新修订的《反不正当竞争法》第六条中，也增加了“企业名称、社会组织名称（包括简称）”的表述。这也进一步扩大了不正当竞争的主体范围。
由此可见，对于高校这种教育公益性的事业单位而言，同样可以构成反不正当竞争法上的主体。在这个案例中，通过查询，无论是清华大学、北京大学，还是四川大学，校名享有名称权及商标权，受《反不正当竞争法》的保护。
二、高校此种宣传行为是否构成不正当竞争
判断上述宣传行为是否构成不正当竞争，在主体符合要求的情况下，就要看是否具备不正当竞争的构成要件。结合具体情况与新《反不正当竞争法》的规定，与之相关的法条是《反法》第二条与第六条。第六条涉及混淆，但是从这些招生宣传来看，并不会导致社会一般公众对于北大、清华、川大这些高校与发布宣传信息的大学产生混淆误认，也不存在引人误解、将两所不同的大学建立一定联系的可能性。因此当反不正当竞争法中的具体条款对该行为不存在规制的情况下，我们就回归到反法第二条的一般性条款，这里面可能涉及到“搭便车”的问题。
根据目前的通说，“搭便车”是指“竞争对手或者其他市场主体为了自己的商业目的，利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为。”[3]结合本例中的高校校名这种商业标识，此种情形下的“搭便车”行为是经营者利用他人商业标识的声誉为自己谋取竞争利益，并实质性地损害标识所有人的正当利益或消费者利益的行为。[4]可见，构成搭便车的不正当竞争需要考虑以下几个因素：
第一，高校名称的知名度问题。被利用的高校名称应为特定地域或行业内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度。这是其他人能搭载“这个便车”的前提条件。像“北京大学”、“清华大学”、“四川大学”等高校均为著名大学，在社会上享有极高的知名度。这几个大学是无数中国学生梦寐以求的“象牙塔”，在中国早已达到了家喻户晓的程度。不仅如此，公众提到“北大”、“清华”、“川大”这些简称的时候，也都知晓其对于的大学的全称。同时，北京大学、清华大学、四川大学也都已经将自己的高校名称及简称在各个类别上申请注册了商标，具有商业标识的识别作用。
第二，行为人擅自使用了同一领域经营者的具有一定声誉的商业标识相同或近似的标识。商业标识具有一定的声誉是“搭便车”产生的前提。是否“擅自使用”知名高校名称是判断是否构成不正当行为的另一个考量因素。高校名称具有专用性和排他效力，这就意味着在一定的范围中不允许相同或者相似的名称被其他高校作为自己的名称加以使用。
正如在今年四月份上海市高级人民法院围绕“沪江”二字针对同沪江大学存在历史渊源的上海理工大学与互联网学习平台“沪江网校”之间的商标侵权及不正当竞争纠纷的终审判决中所体现出来的，“高校的校名等标识蕴含巨大的商业价值，是高校所拥有的用以表明自己并区别于其他高校的识别性标志。”宁立志指出，“高校的校名等标识常常历经数代传承，凝结了无数师生的劳动与智慧，承载着积极的社会评价和声誉，是高校重要的无形资产，具有巨大的商业价值。将校名、校名简称等标识申请注册为商标，既是对学校无形资产进行法律保护的一种重要手段，也是彰显高校自身社会形象和公信力的一种体现。”[5]
像“北大”、“清华”、“川大”这些具有极高知名度、声誉及商业价值的大学校名，被其他高校拿来突出使用，作为自己的一种宣传噱头来博取更更多的关注度，从而扩大自己的知名度，获得了相对于同层次大学的不正当的竞争优势及竞争利益。很多人被“我在清华、北大、川大等你”这样的海报吸引，从而点开看，发现原来是XXX大学，从而达到了这些高校的宣传目的，这种行为未经北大、清华、川大等高校的允许，故意攀附名校的名气及声誉、直接在自己的官博、公众号上进行宣传的手段，主观上具有一定的恶意，具有一定的不正当性，属于对知名高校校名的擅自使用。
第三，行为人通过使用行为获得了不正当的竞争利益，并且对该不正当利益没有支付任何对价。知名高校，尤其是像“北大”、“清华”、“川大”这些在全国具有极高知名度、声誉及商业价值的大学校名，被一些其他高校拿来作为招生宣传手段“以明显突出名校、弱化自己的方式”进行使用，借名校知名度把自己推广出去。这种宣传手段远比美食、段子的效果来的好。这种行为使得这些不知名的高校扩大了自己的知名度，获得了相对于同层次大学的不正当竞争利益。这种不正当利益体现在：对于XXX不知名的大学，一般进行宣传的时候不会有那么多人的关注，但是当它通过“距离高考XX天，我在北大、清华、川大XX公里外的XX等你”或者“距离高考XX天，我在X北 X大等你”这样的方式进行宣传的时候，很多人第一眼看去就是“我在清华、北大、川大”等你，从而点开看，从而达到了宣传目的。大学之所以都热衷于采取各种手段来宣传自己，正是为了赢得更多的关注度，从而能在招生报考生源中取得一定的竞争优势。即使报考时不会产生混淆，也会获得不正当的竞争利益。如果不挂上清华、北大这些知名高校的名字，可能很多人不会看这个学校的招生宣传。相当于同一层次的学校而言，是获得了不正当的竞争利益。
对于报考的考生而言，面对同等层次的不知名高校，一个借北大、清华、川大等知名高校宣传力度大效果佳的大学和一个并没有通过北大、清华、川大进行宣传的大学，一般情况下选一个相对宣传手段好的大学的可能性更大，这也是其获得的不正当的竞争利益。
第四，该行为实质性地损害了该领域其他竞争者或消费者的合法利益。这个条件为“搭便车”行为设立了必要的限制，是平衡各方利益关系，防止过度保护权利人利益的调节器。[6]市场竞争是常态，有竞争必有损害，而经营者利用自己的声誉、知名度、产品技术等来发展自身竞争优势是竞争的常态，只要这种竞争从总体上促进了市场繁荣和社会福利，就没有干涉的必要性。只有当竞争者的竞争行为实质性损害了该领域其他竞争者合法利益、破坏了正常的竞争秩序的时候，法律才有必要对其进行规制，此时则可认定为是不正当的竞争行为。反不正当竞争法也防止竞争行为损害消费者利益，当“搭便车”行为损害消费者利益时，同样应当认定属于不正当竞争行为。本例中高校的宣传行为利用知名高校的声誉来宣传自己，相对于同等条件的大学获得了不正当的竞争利益，间接侵犯了同等条件大学的招生优势，而当考生在填报志愿的时候，也可能会受到其不正当宣传的影响，因此符合这个要件。
综上所述，对于不那么著名的大学，若是官方微博直接借该种手段进行招生宣传来扩大自己知名度，就构成搭便车的不正当竞争行为。
如果已经具有一定知名度的大学也采取这种方式来宣传的话，可能就不存在攀附知名度来获取不正当竞争优势的可能性，也就不会成立搭便车，这种情况更像是一种“开玩笑”的行为。
目前中国高校之间的竞争越来越激烈，不仅仅是招生生源，在人才引进、指标评比等方面都存在白热化的竞争。但是高校也应当认识到自己的竞争行为有可能存在不正当竞争的风险，从而注意规范并有效控制自己的行为；同时，也更应该注重自己本校的校名、商标等等的保护问题，防止自己的正当利益受到损害。
小编附言：
明天就是2018年高考的日子了，无论进入哪所高校，都将开启崭新的生活，遇到新的良师益友，都将是一次美好的旅程。读着文章的你是不是回忆起了若干年前的自己呢？
[1] 王振洪：《双重市场竞争视野中的中国高等教育》，载《教育发展研究》2007年第11A期，第80—83页。
[2] 周芳：《高校不正当竞争行为法律规制研究》，载《河南社会科学》，2017年9月第9期。
[3] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第693页。
[4] 周樨平：《商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入》，载《法学》2017年第5期。
[5] 王国浩，《拿什么保护你，我的校名》，载《中国知识产权报》2018 年4 月27 日第 008 版
[6]周樨平：《商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入》，载《法学》2017年第5期。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
近期热文